而此一问题首先体现于家庭之中，由此过渡至齐家，盛著称之为家庭主义。

[18]因此，再说中国法律不受礼的约束，不存在一种类似于西方的自然法观念，可能就站不住脚了。改革开放以后，一步步地将法治的因素注入到党国体制之中。

当然可以把礼理解为习惯法或者交往法，在这种意义上说礼不具有实证性和公共性是可以的。[54] 关于第二个方面，用这些模式解释不了当代西方法的发展。[50] 苏联、中国过渡时期的实践表明，这个过渡时期远远要比设想的长得多。再加上语言的限制，中国学者懂外语的和国外学者懂中文的都有限，所以很难把中国法的实际情况让国外了解。所谓道之以政，齐之以刑，民免而无耻。

[1]日本学者穗积陈重的五大法系的划分包括大陆法系、普通法系、远东法系、印度教法系和伊斯兰法系。[4]参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第121页以下。关键词:  基本权利冲突 实践调和原则 个案衡量 一、问题的提出 由于人类生活的社会性、资源的稀缺性、价值观的差异性及法律规范的概括性和不周延性等原因，个人间的权利和自由难免发生冲突。

此外，马岭认为，宪法实施主要依赖立法机关，宪法权利的实现首先需要立法机关的具体化、法律化，故个人不可能直接行使基本权利，其行使的只能是经由立法具体化了的法律权利，也就不存在基本权利冲突。[81]为回应前述批评，释义学上也试图对之作进一步具体化。[20]郑则认为在同一主体上亦有基本权利冲突，傣族佛寺教育传统导致受教育权、宗教信仰自由等在傣族男童身上并存与冲突即是。[86]该方案系以拒绝服兵役案判决为基础发展起来的。

此时由监护法庭代其作出输血的决定不失为一种选择，既可降低甲的宗教负罪感，也可挽救患者生命。[106]参见张翔：《基本权利的规范建构》，见前注[7]，第296-297页。

不过，无论采取何种立场都会引发争论，具体如下：①即便在观念上承认自由权的绝对价值，但在实务中，仍不能否认为实现公共利益或自由领域的理性衡平对个人所生的限制，[37]即在一定程度上采取相对主义立场。[107]参见马岭，见前注[7]，第4、5页。发生冲突的基本权利是合法、正当的，这是成立基本权利冲突的前提。根据基本权利保障、法治国和民主等原则要求，基本权利限制原则上须以制定法或者根据制定法为之，是为法律保留。

基本权利位阶的确定在相当程度上取决于基本权利观念。尽管经由宪法解释可以厘清基本权利保护范围，进而排除虚假冲突，但在绝大多数情形下并不意味着问题已经解决，毋宁说这才是基本权利冲突问题的出发点。只是允许国家依据不成文的、发生冲突的第三人基本权利或者其他宪法法益而干预基本权利，可能会架空法律保留，掏空基本权利内涵，并危及自由民主基本秩序，[39]况它也难以从宪法文本和发展史上获得正当化。[41]实务中后二者的保护强度可能高于前者。

这也意味着，单一的解决方案，经由解释明确基本权利保护范围、依照基本权利位阶予以处理、根据实践调和原则进行个案权衡、引入比例原则、基本权利行使的前置程序、通过立法预先设定解决方案中的任何一个方案都难以有效解决基本权利冲突问题，何况这些方案本身也都存不足，为此，有必要作综合的考量，确定一通盘的解决方案，即除关注解释论解决方案外，也应关注立法论解决方案。[6]许育典著：《宪法》，台湾地区元照出版公司2013年第6版，第136页。

而人非天使，诉诸道德虽可减少冲突，但并不能消除冲突，理论上和制度上仍应为基本权利冲突提供解决方案。[48]（英）洛克：《自然法论文集》，李季璇译，商务印书馆2014年版，第12页。

……（它）或许并不是制定法最主要的来源，但却是来源之一。郑毅：《同一主体的基本权利冲突》，法律出版社2015年版。自诉、刑事附带民事诉讼、将被害人作为刑事诉讼当事人或者刑事和解或多或少也体现了被害人主体地位这是因为：①作为公法，刑法和刑事诉讼法主要调整乃是国家与作为加害人的个人的关系，而非加害人与被害人关系。2.提出替代选项作为调和冲突宪法规范最重要的手段。于此有必要重新检讨其解决方案，不过，此前应先厘清基本权利冲突的概念，明确其在基本权利释义学体系中的地位：前者是相关问题讨论的出发点，后者则决定了解决方案的选择和适当性，唯有如此，方能明确各种方案的功能和局限性，发展出一套较可行的解决方案。但在天体浴场，原则上应事先获得许可。

只是马否认不同主体间的基本权利冲突。孙平：《依宪执政背景下的基本权利冲突研究：言论自由与人格权法律问题研究》，北京大学出版社2016年版。

③公、私法间存在实质差异：私法中占主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定，而公法中占主导地位的则是那些受约束的决定。徐振东：基本权利冲突认识的几个误区，《法商研究》2007年第6期，第36-44页。

[71]实务上，依照拒绝服兵役第一案、[72]非教会学校案、[73]校园祈祷案、[74]法院悬挂十字架案[75]等一以贯之的意见，基本权利冲突应依该原则予以权衡。不过，一旦将某项行为归入基本权利内在限制，则意味着它较不受保护，国家就其限制享有更广泛的形成空间，不受法律保留原则拘束。

他指出：基本权利主体有义务采取前置程序，未能履行该义务则不得援引该基本权利。于文豪，前注[7]，第155-156页。[111]Vgl. B?ckenf?rde（Fn.36）, S.230. [112]参见柳建龙，见前注[18]，第33-49页。就结果而言，上述两种观点并无实质差异，都为突破法律保留原则提供了理论支持，并将相关争论引入权衡阶层。

将冲突的基本权利视为干预的好处在于可直接代入自由权侵害审查公式，且在早期实践中，由于第三人在一定程度上与公权力地位相当，故有合理性。[64]为此，尽管实务中，尚可以为权衡提供证成基础，德国联邦宪法法院也常常诉诸基本权利，尤其是人性尊严原则的特殊位阶，不过，这不意味着不审查个案情形。

若天使治人，则政府亦无需作内外之限制。该二种法律地位源于自然的亲权及由此而来的父母责任，生父母须互相尊重。

柳建龙，法学博士，中国社会科学院大学法学院副教授。[40]参见Stern，见前注[37]，第22页。

相应地，在裁判民事请求或者损害赔偿请求的基础和数额时无需考量这一要求。进入20世纪后半段以来，伴随着大宗宣传、大宗贩卖的日常化以及科学技术的突飞猛进，企业与消费者之间的信息差距逐渐扩大，公权力介入的必要性越发明显。这一差异难谓有足够说服力，当学校处于优势地位时更是如此。法谚有云，证明责任之所在，败诉风险之所归。

张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社2017年第2版。[32]②这或致片面强调保护个人基本权利的需要，而忽略第三人行为亦受基本权利保护的事实。

一般认为，基本权利冲突和竞合共同构成了基本权利矛盾、基本权利的相互矛盾或者基本权利之间紧张的下位概念。[88] 不过，抽象而言，作为原则的基本权利应在相对于事实和法律上可能的范围内尽最大可能予以实现，应确保发生冲突的基本权利尽可能的实现，否则，将难以理解发生冲突的基本权利既没有被违背，却部分或者全部丧失效力。

二是认为实践调和原则包含了比例原则。二应该尽可能措施保护受到冲突的基本权利，只要这种措施是保护发生冲突的基本权所允许和所必要的。